近年來，司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)提供或出售已公開個(gè)人信息的案件，亟待司法機(jī)關(guān)對(duì)已公開個(gè)人信息的刑法保護(hù)問題進(jìn)行研究。已公開個(gè)人信息具有可識(shí)別性，直接影響個(gè)人在社會(huì)生活中的形象。如果任何人獲取后可以隨意處理，或公開與使用脫離了個(gè)人所允許的范疇，信息主體的個(gè)人形象就有被破壞的風(fēng)險(xiǎn)，可能極大影響其社會(huì)交往或侵犯其人格權(quán)。
此外，已公開個(gè)人信息的處理涉及個(gè)人信息自決權(quán)與信息流通之間的平衡，信息流通又關(guān)乎數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率和質(zhì)量。由此可見，合理確定已公開個(gè)人信息的刑法保護(hù)邊界至關(guān)重要。
“合理處理”應(yīng)成為侵犯公民個(gè)人信息罪的違法阻卻事由
2017年，“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》。這一解釋把信息主體是否同意，作為判斷行為是否構(gòu)成犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。但在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，逐一取得信息主體的同意難以在實(shí)踐中操作。
民法典和個(gè)人信息保護(hù)法規(guī)定，在合理范圍內(nèi)對(duì)已公開個(gè)人信息進(jìn)行處理即為合法。筆者認(rèn)為，“合理處理”應(yīng)成為侵犯公民個(gè)人信息罪的違法阻卻事由。依據(jù)如下：
其一，法益定位。侵犯公民個(gè)人信息罪保護(hù)的是公民信息自決權(quán)。未經(jīng)同意處理信息雖在一定意義上侵犯了公民信息自決權(quán)，但從更高層次意義上講，是為了保障信息在社會(huì)上的合理流通。因此，法律在合理限度內(nèi)接納此類行為。
其二，法秩序統(tǒng)一原理。民法或行政法上合法的行為不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。民法典、個(gè)人信息保護(hù)法均將“合理處理”列為免責(zé)事由。因此，依據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，對(duì)于民法典、個(gè)人信息保護(hù)法允許的“合理處理”，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。
其三，兼顧雙重目的。“合理處理”兼顧信息安全保護(hù)與信息有序流動(dòng)的平衡，符合立法意圖。對(duì)符合“合理處理”情形的行為，應(yīng)免除刑事責(zé)任。
“合理處理”的范圍認(rèn)定
上文提及，“合理處理”系侵犯公民個(gè)人信息罪的正當(dāng)化事由，但何為“合理處理”，目前在司法實(shí)踐中卻沒有明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，確定這一標(biāo)準(zhǔn)的前提是要區(qū)分自行公開與依法強(qiáng)制公開。舉例而言，個(gè)人在招聘軟件上公開其個(gè)人簡(jiǎn)歷，在社交平臺(tái)上發(fā)布個(gè)人照片，在婚禮網(wǎng)站上公開個(gè)人信息，都屬于自行公開。法院公開裁判文書，在國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上公布企業(yè)相關(guān)信息，這些屬于依法強(qiáng)制公開。
就自行公開信息的再處理而言，自行公開的主體一般為信息主體本人，其往往是基于生活、工作、娛樂等需求而公開的，不涉及社會(huì)公共利益，也沒有放棄個(gè)人信息權(quán)利。故對(duì)自行公開信息再處理，原則上不能超越信息公開時(shí)法益處分所涉及的合理范圍，即應(yīng)尊重信息主體公開時(shí)的處分狀態(tài)。對(duì)此應(yīng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行判斷：
一是信息處理要符合個(gè)人信息公開的目的。信息處理者對(duì)已公開個(gè)人信息的處理不得違背信息公開時(shí)的最初使用場(chǎng)景與合理期待。當(dāng)處理行為在主體合理預(yù)期范圍內(nèi)時(shí)，法益侵害風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)在主體可承受的范圍內(nèi)。這種情形構(gòu)成“合理處理”，可啟動(dòng)違法阻卻事由。
不過，如果個(gè)人信息公開的目的無(wú)法明確，信息處理者應(yīng)負(fù)有注意義務(wù)，應(yīng)合理、謹(jǐn)慎地處理已公開個(gè)人信息。在這一問題上，可以根據(jù)信息公開的平臺(tái)性質(zhì)、隱私政策，信息主體在被告知個(gè)人信息公開時(shí)的選擇行為等因素進(jìn)行綜合推斷。
二是處理方式要符合個(gè)人信息被公開時(shí)的用途。對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行收集時(shí)的初始語(yǔ)境應(yīng)得到尊重，其后續(xù)傳播以及利用不得超出初始語(yǔ)境。超越初始場(chǎng)景的處理，若使得信息流向了低風(fēng)險(xiǎn)場(chǎng)景，則不會(huì)增加主體被識(shí)別或侵害其私域的風(fēng)險(xiǎn)，可認(rèn)定為未超出最初用途。若使得信息流向了高風(fēng)險(xiǎn)場(chǎng)景，則應(yīng)當(dāng)取得信息主體的同意，否則屬于超出初始用途，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。
三是未侵害信息主體的重大利益。信息主體在公開個(gè)人信息時(shí)就承擔(dān)了一定的風(fēng)險(xiǎn)，這種對(duì)信息權(quán)利的讓渡是有限度的，并非任由他人處理。對(duì)個(gè)人信息的處理應(yīng)當(dāng)控制在必要限度內(nèi)，采用對(duì)個(gè)人權(quán)益影響最小的方式。所謂侵犯信息主體重大利益，指的是處理已公開個(gè)人信息可能損害或嚴(yán)重威脅自然人的生活安寧、人格尊嚴(yán)、人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)安全等公民重大利益。如果信息主體收集已公開個(gè)人信息出售給他人，用于實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法犯罪活動(dòng)，屬于損害自然人的生活安寧與財(cái)產(chǎn)安全，系侵犯信息主體重大利益。
已公開個(gè)人信息的刑法規(guī)制應(yīng)符合刑法謙抑性原則
就依法強(qiáng)制公開的個(gè)人信息而言，其具有一定的公共性，也是社會(huì)交往中所需要的。依法強(qiáng)制公開的個(gè)人信息涉及個(gè)人權(quán)利的讓渡以及信息流通的需求，系公共利益與個(gè)人信息法益相互平衡與妥協(xié)的結(jié)果。而對(duì)于信息進(jìn)行再處理，也需要平衡二者的利益。依法公開個(gè)人信息是為了公共利益需要，此時(shí)信息主體更多地讓渡了個(gè)人權(quán)利，承擔(dān)了較高的容忍義務(wù)。收集這類個(gè)人信息并再次提供，只是提高了信息流通的效率。退一步講，即使沒有收集并提供信息的行為，公眾依然可以獲取到上述信息。因此，這種處理結(jié)果未侵害信息主體的重大利益，屬于合理使用范圍。
概言之，若處理自行公開的個(gè)人信息符合上文界定的“合理處理”，且未被信息主體明確拒絕的情況下，此行為不構(gòu)成犯罪。若處理依法強(qiáng)制公開的個(gè)人信息未侵犯信息主體的重大利益，不構(gòu)成犯罪。此外，單純的合法獲取、查詢行為也不構(gòu)成犯罪。合理確定處理已公開個(gè)人信息的刑法保護(hù)邊界，是刑法謙抑性的體現(xiàn)。
編輯：郭成
